2016二級建造師法規(guī)第一章必考知識點

2Z201010建設(shè)工程法律體系

1．法律體系的基本框架

我國的法律體系主要由以下7個法律部門構(gòu)成：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。

我國法律體系中有四個法律部門應(yīng)該注意正確理解和區(qū)分：

(1)憲法及憲法相關(guān)法

憲法在國家的法律體系中具有最高的權(quán)威和最強(qiáng)的效力，是制定其他法律的依據(jù)，即法律體系以憲法為基石。而“憲法相關(guān)法”是指那些由憲法規(guī)定了基本原則而由法律具體化的重要制度，具體包括政府組織法、選舉法、地方自治立法等多類。其中，政府組織法包括全國人大組織法、國務(wù)院組織法、法院組織法、檢察院組織法、地方組織法等，

(2)民法商法

認(rèn)真理解民法商法的概念，明確《公司法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于民法商法，實踐中注意與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別，所以，要注意理解法律部門的性質(zhì)。

(3)行政法

認(rèn)真理解行政法的概念，明確《建筑法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《環(huán)境影響評價法》均屬于行政法。

(4)訴訟與非訴訟程序法

在我國法律體系中，根據(jù)法律規(guī)定內(nèi)容的不同可以將法律劃分為實體法與程序法兩大類，實體法是以規(guī)定權(quán)利、義務(wù)以及職權(quán)和責(zé)任為主要內(nèi)容的法律，如民法商法，行政法，經(jīng)濟(jì)法，社會法，刑法等；而程序法是規(guī)定實施實體法所要遵循的程序，包括訴訟法和非訴訟程序法。我國的訴訟法有《民事訴訟法》等三大訴訟法；非訴訟程序法如《仲裁法》等。

2．法的形式和效力層級

法的形式是指法律的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。在世界歷史上存在過的法律形式主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法形式，屬于規(guī)范性法律文件，具體包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等幾類。

法的效力層級，指的是法律體系中的各種法的形式，由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同，具有不同的效力，形成不同的效力等級體系。我國法的效力層級是：憲法至上，上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法等。

2Z201020建設(shè)工程法人制度

1．法人的法律定義和應(yīng)具備條件

《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

法人應(yīng)當(dāng)具備以下4個條件：依法成立；有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。

企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

2．法人在建設(shè)工程中的地位和作用

工程建設(shè)中，大多數(shù)建設(shè)活動主體都是法人。如勘察設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位等都通常是具有法人資格的組織。建設(shè)單位一般也應(yīng)當(dāng)具有法人資格。

工程建設(shè)中，法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

3．企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系

項目經(jīng)理部是施工企業(yè)為了完成某項建設(shè)工程施工任務(wù)而設(shè)立的非常設(shè)的下屬機(jī)構(gòu)，是由一個項目經(jīng)理與技術(shù)、生產(chǎn)、材料、成本等管理人員組成的項目管理班子，是一次性的具有彈性的現(xiàn)場生產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)。項目經(jīng)理部不具備獨立的法人資格，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。項目經(jīng)理部行為的法律后果將由施工企業(yè)法人承擔(dān)。

項目經(jīng)理是經(jīng)企業(yè)法人授權(quán)對建設(shè)工程項目進(jìn)行全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)。

2Z201030建設(shè)工程代理制度

1．代理的基本法律概念、特征和主要種類

代理，是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由被代理人承擔(dān)的民事法律制度。因此，代理是被代理人、代理人和第三人之間的民事法律關(guān)系。

代理的法律特征主要有：代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為；代理人應(yīng)該以被代理人的名義實施代理行為；代理行為必須是具有法律意義的行為；代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以把代理劃分為不同的種類。根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的不同，把代理劃分為委托代理、法定代理和指定代理。注意理解三種代理的概念。

2．建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止

建設(shè)工程活動中涉及的代理行為較多，如工程招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購代理以及訴訟代理等。但是，建設(shè)工程活動中的代理行為受到諸多的法律約束：

其一，有些建設(shè)工程活動不得委托代理，如建設(shè)工程的承包活動；其二，有些建設(shè)工程活動須取得法定資格方可代理，即有些建設(shè)工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施，如招標(biāo)代理。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備法定的條件。

建設(shè)工程代理行為多為委托代理。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明規(guī)定的內(nèi)容。

否則，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

委托代理終止的情形有：(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。建設(shè)工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況。

3．復(fù)代理、無權(quán)代理和表見代理

復(fù)代理也叫轉(zhuǎn)委托，基于本代理而產(chǎn)生，復(fù)代理人由本代理人選擇，但是應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意或事后及時告知被代理人，否則，代理人應(yīng)對復(fù)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。但是緊急情況下除外。

無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為。注意無權(quán)代理的不同后果。

表見代理是特殊的無權(quán)代理，法律使該代理行為有效。相對于代理而言，表見代理還具有特別的構(gòu)成要件。

2Z201040建設(shè)工程物權(quán)制度

1．物權(quán)的基本法律概念

物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

所有權(quán)是所有人依法對自己財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

用益物權(quán)是權(quán)利人對他人所有的財產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。

擔(dān)保物權(quán)是權(quán)利人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

2．土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)（必考）

土地所有權(quán)是國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權(quán)利。我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。

建設(shè)用地使用權(quán)是因建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國家所有的土地的權(quán)利。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。

建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。建設(shè)用地使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，應(yīng)當(dāng)符合3個具體規(guī)定(見教材)。

住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。建設(shè)用地使用權(quán)消滅的，出讓人應(yīng)當(dāng)及時辦理注銷登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書。

地役權(quán)：是指為使用自己不動產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。地役權(quán)是按照當(dāng)事人的約定設(shè)立的用益物權(quán)。

設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同。地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)。

不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。

動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。動產(chǎn)物權(quán)以占有和交付為公示手段。

物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。

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